Podnikatelé, kteří začali nabízet své služby jako živnostníci a byli ve svém oboru úspěšní, se mnohdy rozhodnou dát svému podnikání punc kvality, založit s.r.o. a vystupovat pod hlavičkou právnické osoby. Co však udělat se svou původní podnikatelskou činností? Lze působit jako jednatel v s.r.o. a zároveň nabízet své služby jako OSVČ? Nebo je nutné ukončit platnost živnostenského oprávnění? Náš článek právě takové otázky zodpovídá.
Zákon o obchodních korporacích mluví v §199 o zákazu konkurence, což znamená, že jednatel s.r.o. nesmí podnikat ve stejném oboru jako samotné s.r.o., pokud k tomu nevydají souhlas všichni společníci. Jestliže nevyplývají ze společenské smlouvy nebo stanov další omezení, jednatel nesmí:
- podnikat v oboru stejném nebo obdobném oboru podnikání společnosti ani vstupovat se společností do obchodních vztahů,
- zprostředkovávat nebo obstarávat pro jiné osoby obchody s vlastní společností (s.r.o., a.s.),
- účastnit se na podnikání jiné společnosti jako společník s neomezeným ručením nebo jako ovládající osoba jiné osoby se stejným nebo podobným předmětem podnikání, a
- vykonávat činnost jako statutární orgán nebo člen statutárního nebo jiného orgánu jiné právnické osoby se stejným nebo s obdobným předmětem podnikání, ledaže jde o koncern.
Jak toto ustanovení uplatnit v praxi?
A) OSVČ a s.r.o. s více společníky
Při založení s.r.o. nebo v při zvolení jednatele musí jednatel společníky na okolnosti konkurenčního jednání aktivně a výslovně upozornit. Jestliže konkurenční jednání vznikne až později v průběhu výkonu funkce jednatele, musí být společníci upozorněni písemně. Pokud jsou takto upozorněni všichni společníci, a nikdo z nich nevysloví nesouhlas, má se za to, že jednatel činnost, které se zákaz týká, zakázanou nemá. Případný nesouhlas je nutno vyslovit do jednoho měsíce ode dne, kdy na ni byli společníci upozorněni.
Pokud alespoň jeden ze společníků vysloví nesouhlas s konkurenčním jednáním jednatele, je tento povinen upravit rozsah živnostenského oprávnění tak, aby neobsahovalo shodný předmět činnosti nebo živnostenské oprávnění jako takové zrušit či přerušit jeho platnost. Přerušení platnosti je výhodné v tom, že jeho obnovení je okamžité a zdarma, zatímco zrušení a následné znovu vystavení oprávnění je zpoplatněno.
Pokud jednatel zákaz konkurence poruší a podniká nadále v totožném oboru jako právnická osoba, je společnost oprávněna po něm požadovat kompenzaci v podobě vydání prospěchu z jeho podnikání.
B) OSVČ a firma s.r.o., kde je jediným společníkem
Výše uvedené odsouhlasení konkurenčního jednání je samozřejmě v případě jednočlenného s.r.o. pouze formální. Jediný společník sám sobě coby jednateli pochopitelně udělí souhlas s vykonáváním podnikatelské činnost mimo toto s.r.o.
Ovšem pozor! Při výkonu stejné činnosti OSVČ a zároveň jednočlenného s.r.o., kde je živnostník jednatelem i společníkem, je nutno vzít v úvahu daňová hlediska! Někteří podnikatelé se snaží získat výhody na všech stranách např. tak, že v s.r.o. uplatňují výdaje nákladově po položkách a v OSVČ je uplatňují paušálně procenty, přičemž mezi fyzickou a právnickou osobou „přelévají“ příjmy a výdaje tak, aby maximálně optimalizovali a snížili daňové zatížení. Otázkou je, zda pro svou činnost OSVČ (kterou prokazatelně fakturují odběratelům) opravdu nevyužívají majetek s.r.o. a obráceně, což značně komplikuje zpracování účetnictví a zejména to přitahuje pozornost finančních úřadů, které se právě na tyto postupy zaměřují a obvykle je sankcionují.
Pokud tedy chce podnikatel provozovat zároveň živnost i s.r.o. je třeba postupovat obezřetně. Ideální je uzavřít mezi oběma stranami smlouvu o spolupráci, která vymezí působnost OSVČ a s.r.o. vůči dodavatelům a odběratelům i stanoví vzájemné smluvní vztahy. Smlouvu je vhodné koncipovat tak, že obě strany se zabývají oddělenými činnostmi a na konkrétní úkony si najímají služby jedna od druhé. Tím dojde k oddělení podnikatelské činnosti, specializování aktivit a přehlednému rozdělení logiky výnosů a nákladů, což působí důvěryhodně pro finanční úřad.
Současné podnikání v rámci OSVČ a právnické osoby tedy není nemožné, je však nutno vzít v úvahu vůli případných dalších společníků, zákonem požadovaný zákaz konkurence i aktuální praxi finančních úřadů.
